——基于租赁权、居住权、唯一住房与建设工程优先权的规范分析
作者：金振朝，广东卓建律师事务所高级合伙人
抵押权作为担保物权体系中的核心制度，其顺利实现直接关系到金融安全与交易秩序的稳定。然而，在同一不动产之上，往往并存多重权利——租赁权、居住权、居住保障性权益以及建设工程价款优先受偿权等，这些权利与抵押权发生碰撞，可能构成抵押权行使的现实障碍。尤其是2020年《民法典》创设居住权制度、2025年《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》（法释〔2025〕10号，以下简称《执行异议之诉解释》）正式施行以来，权利冲突的规范体系发生了显著变化。
本文拟梳理抵押权行使过程中面临的四大典型障碍——租赁权的对抗、居住权的存续、唯一住房的执行豁免以及建设工程价款优先受偿权的顺位优先，逐一分析其法律依据、构成要件、实践难点及排除路径，以期为抵押权人的权利实现提供系统的规范指引。
一、租赁权的对抗：从“抵押不破租赁”到“占有公示”
（一）规范基础与权利顺位
租赁权与抵押权的冲突，是抵押权行使中最常见的障碍形态。其规范基础在于《民法典》第405条：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”这一规定确立了“抵押不破租赁”的基本原则，即先租后抵时，租赁权可以对抗抵押权；反之，先抵后租时，租赁权不得对抗已登记的抵押权。
值得特别注意的是，《民法典》第405条对原《物权法》第190条作出了三处重要修改：一是将租赁关系的设立时间由“订立抵押合同前”变更为“抵押权设立前”，更符合权利公示的法理逻辑；二是增加了“转移占有”的适用条件；三是删除了“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的表述。其中，“转移占有”要件的增加尤为关键——这意味着仅有租赁合同的签订尚不足以使租赁权获得对抗抵押权的效力，承租人必须实际占有使用租赁物。这一修改在减少虚假租赁的可能性的同时，也增加了认定租赁关系的难度。
（二）实践中的障碍形态
租赁权对抵押权行使的障碍，集中体现为以下两种情形：
第一，先租后抵型障碍。在此情形下，租赁权依法具有对抗抵押权的效力。当抵押权人申请强制执行抵押物时，承租人有权主张带租拍卖，即买受人须承受租赁关系的约束，不得要求承租人腾退。这一障碍的直接后果是：抵押物的市场价值因附有租赁负担而大幅降低，潜在竞买人数量减少，拍卖成交率与成交价格均受到不利影响。
第二，虚假租赁型障碍。实践中，部分被执行人为规避执行，与案外人恶意串通，通过倒签租赁合同、伪造租金支付凭证等方式，虚构“先租后抵”的事实，利用执行异议制度对抗执行。虚假租赁不仅增加了抵押权实现的程序成本和时间成本，更严重损害了司法公信力。对此，人民法院在审查租赁关系时，应当重点审查租赁合同的真实性、承租人是否实际占有使用、租金支付是否合理等因素。
（三）障碍的排除路径
针对租赁权障碍，抵押权人可以采取以下排除路径：
1. 审查租赁关系的真实性与对抗要件。在申请执行前，抵押权人应主动核查抵押物的占有状况，确认是否存在先租后抵的情形，最好现场考察并要求抵押人提供相关合同文件。若发现租赁合同签订于抵押权设立之后，或承租人未能证明在抵押权设立时已合法占有使用标的物，则可以主张租赁权不得对抗抵押权。
2. 申请除去租赁权后拍卖。根据《执行异议之诉解释》的相关规定，承租人享有的租赁权仅在满足特定条件时足以排除不带租强制执行。对于不符合对抗要件的租赁关系，抵押权人可以申请人民法院在拍卖前除去租赁负担，实现不带租拍卖。
3. 对虚假租赁提起执行异议之诉。2025年施行的《执行异议之诉解释》进一步强化了对虚假诉讼规避执行行为的惩治力度。抵押权人如发现案外人以虚假租赁关系主张排除执行，应积极提起执行异议之诉，请求法院对租赁行为的真伪进行实质审查。
二、居住权的存续：用益物权与担保物权的规范竞合
（一）居住权的制度定位
《民法典》第366条首次在我国法律体系中确立了居住权制度，规定居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。居住权的设立应当采用书面形式并订立居住权合同，自登记时生效。
居住权的制度设计旨在回应“住有所居”的政策目标，保障老年人、离婚后无房一方等特殊群体的居住权益。然而，作为一种用益物权，居住权与抵押权在不动产上的并存必然引发权利冲突。居住权聚焦于物的占有和使用价值，而抵押权聚焦于物的交换价值和变现能力，两者所涉所有权权能虽不一致，但在抵押权实现环节必然产生张力。
（二）冲突规则与障碍形态
居住权与抵押权的冲突，核心取决于权利设立的时间顺序及登记公示效力。
第一，居住权设立在先，抵押权设立在后。此时，经登记设立的居住权具有对抗效力。抵押权人在接受抵押时应当知晓并接受这一权利负担。当抵押权实现时，居住权继续存续，买受人需容忍居住权人居住至期限届满。这一障碍的实质后果是：抵押物上附有长期甚至终身的居住权负担，极大限制了抵押物的流通价值和变现能力。
第二，抵押权设立在先，居住权设立在后。此时，抵押人原则上仍可为他人另行设立居住权。但在后设立的居住权不得对抗在先登记的抵押权。然而，即便居住权不能对抗抵押权，其存在仍可能影响抵押物的市场价值——潜在买受人可能因居住权的存在而对购买持谨慎态度。此外，若抵押权人未在抵押合同中限制居住权的设立，拍卖时居住权的存续将直接影响成交价格。
第三，遗嘱设立居住权的特殊问题。根据《民法典》规定，居住权可以通过遗嘱方式设立。遗嘱居住权不以登记为生效要件，未办理登记的，不得对抗善意的不动产抵押权人。这一特殊性为抵押权人带来额外的审查义务和风险。
（三）障碍的排除路径
1. 尽职调查与风险预防。抵押权人在接受住宅抵押时，应当主动查询不动产登记簿，确认抵押物上是否存在已登记的居住权。同时，可在抵押合同中明确约定，未经抵押权人书面同意，抵押人不得在抵押物上设立居住权，并约定相应的违约责任。
2. 区分意定居住权与遗嘱居住权。对于经登记设立的意定居住权，若其设立时间早于抵押权，则抵押权人原则上无法排除该居住权，只能接受带居住权拍卖的现实。对于未登记的遗嘱居住权，抵押权人可以主张其不得对抗善意抵押权人。
3. 申请除去居住权。参照抵押权与租赁权冲突的处理规则，若居住权严重影响抵押权的实现，抵押权人可以申请人民法院在拍卖前除去居住权负担。但需注意，居住权作为用益物权，其除去标准应更为严格，需综合考量居住权人的生存权益保障。
三、唯一住房的执行豁免：从“绝对保护”到“有条件执行”
（一）规范沿革与制度逻辑
“唯一住房”能否强制执行，是长期困扰抵押权实现的实践难题。其规范基础可追溯至《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条，该条规定对于被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封但不得拍卖、变卖或者抵债。这一规定的初衷是保障被执行人及其所扶养家属的基本居住权，但在实施过程中被部分被执行人恶意利用以逃避执行。
针对这一困境，最高人民法院先后通过司法解释逐步打开了“唯一住房”的执行通道。对于已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以根据抵押权人的申请依法拍卖、变卖或者抵债，但应当给予被执行人六个月的宽限期。若被执行人的抵押房产为其唯一住房，在房产拍卖前，申请执行人需为被执行人解决安置房屋问题，或提供五至八年租金。
（二）2025年新规的重大突破
《执行异议之诉解释》对唯一住房的执行规则作出了重大调整。该解释将保护范围从传统的“唯一住房”扩展至“居住生活需要”，不再限于家庭唯一住房，可涵盖改善型住房。同时，新规将旧规中“买受人名下无其他用于居住的房屋”的标准，替换为“所购商品房系用于满足家庭居住生活需要”。
这一变化对抵押权实现产生了深远影响：一方面，商品房消费者的保护范围显著扩大，更多购房者可以依据“居住生活需要”主张排除强制执行；另一方面，抵押权人在接受住宅抵押时，需要更为审慎地评估抵押物上可能存在的消费者权益保护风险。
（三）障碍的排除路径
1. 区分设定抵押的房屋与未设定抵押的房屋。对于已经依法设定抵押的被执行人唯一住房，抵押权人有权申请法院拍卖、变卖或抵债，但需给予被执行人六个月的宽限期。对于未设定抵押的房屋，若其系被执行人及其所扶养家属生活所必需，则执行受到较大限制。
2. 落实安置义务。在申请执行设定抵押的唯一住房时，抵押权人应主动配合法院落实被执行人的安置问题——或提供安置房屋，或提供五至八年租金。妥善解决安置问题，是顺利推进唯一住房执行的前提条件。
3. 积极应对消费者异议。面对商品房消费者依据《执行异议之诉解释》提出的排除执行主张，抵押权人应当严格审查其是否符合“居住生活需要”的要件。对于不符合条件的异议，应通过执行异议之诉程序积极抗辩。
四、建设工程价款优先受偿权：法定优先权的绝对优势
（一）规范基础与权利性质
建设工程价款优先受偿权是抵押权行使中最为刚性的障碍。《民法典》第807条明确规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这一制度源自《合同法》第286条，其立法目的在于通过强化承包人建设工程价款债权的实现能力，间接保障建筑工人工资支付。
关于该项权利的性质，通说认为其属于法定优先权，而非抵押权或留置权。正是由于其法定性，建设工程价款优先受偿权具有超越意定担保物权的优先效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条明确规定，承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
（二）权利顺位与障碍形态
在不动产上同时存在建设工程价款优先受偿权与抵押权时，权利顺位的基本规则为：建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。这意味着，在建设工程折价或拍卖后，承包人有权先从变价款中受偿，剩余部分才用于清偿抵押权担保的债权。
这一法定优先顺位给抵押权人带来的障碍是实质性的：
第一，抵押权实现金额的减损。建设工程价款优先受偿权的金额通常较大，涵盖承包人的工程款、材料款、人工费等。在建设工程拍卖价款有限的情况下，抵押权人可能面临无法足额受偿的风险。
第二，消费者权利的进一步优先。在权利顺位链条上，商品房消费者的权利优先于建设工程价款优先受偿权，后者又优先于抵押权。2023年《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》进一步明确，在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。这使得抵押权人在权利顺位中处于更为不利的地位。
第三，放弃优先受偿权的效力争议。实践中，部分承包人为了获取银行贷款，会向抵押权人承诺放弃建设工程价款优先受偿权。根据最高人民法院指导案例250号的观点，人民法院应当审查放弃行为是否损害建筑工人利益——损害建筑工人利益的，放弃行为无效；不损害工人利益的，放弃行为有效。这一规则增加了抵押权人评估优先受偿权能否被有效排除的不确定性。
（三）障碍的排除路径
1. 事前风险防控。在接受在建工程或新建工程抵押时，抵押权人应充分评估建设工程价款优先受偿权可能带来的风险。可要求承包人出具书面放弃优先受偿权的承诺，并审查该放弃行为是否损害建筑工人利益。
2. 参与分配程序的积极主张。在建设工程价款优先受偿权与抵押权并存的情况下，抵押权人应积极参与执行分配程序，准确界定优先受偿权的范围——包括工程价款的具体构成、是否包含利息、违约金和实现债权的费用等争议问题——避免优先受偿权的不当扩张侵蚀抵押权的受偿空间。
3. 关注行使期限。建设工程价款优先受偿权的行使具有法定期限限制。抵押权人可以关注承包人是否在法定期限内行使该项权利，若承包人怠于行使或超期行使，则其优先受偿权可能丧失，抵押权人的受偿顺位相应提升。
结语
抵押权行使的四大障碍——租赁权的对抗、居住权的存续、唯一住房的执行豁免以及建设工程价款优先受偿权的法定优先——分别从债权性利用权、用益物权、生存保障性权益和法定优先权四个维度，对抵押权的实现构成不同程度的制约。这些障碍的规范基础各不相同，排除路径也各有差异，但其共同指向一个核心命题：在多元权利共存的不动产之上，如何实现权利冲突的妥善协调与利益衡平。
《民法典》的颁布实施与《执行异议之诉解释》等司法解释的相继出台，为这一命题提供了日益精细的规范供给。对于律师实务而言，准确把握各项障碍的构成要件、识别规则与排除路径，既是维护抵押权人合法权益的基本功，也是促进交易安全与金融稳定的应有之义。在具体案件中，抵押权人应当根据权利设立的时间顺序、登记公示状况、权利性质及政策导向等因素，综合评估障碍的严重程度，选择合适的排除策略，以实现抵押权的有效行使。